صفحه اصلي

تعداد بازديد:

7296

امتياز:

3

محبوبيت:

چاپ اين مطلب اظهار نظر امتيازدهي به اين مطلب ارسال به دوستان
 تاريخ مطلب : سه شنبه15/05/87

قاعدة درأ در فقه اماميه و حقوق ايران
«قاعدة درأ» يكي از مشهورترين قواعد فقه جزايي است و در كتابها و مقالات از آن فراوان بحث شده است، اما سؤال بسيار مهمي كه دربارة قاعدة درأ مطرح است و در اكثر نوشته‌ها بي‌پاسخ مانده، اين است: آيا قاعدة درأ همان اصل عدم است..

قاعدة درأ در فقه اماميه و حقوق ايران* ـ احمد حاجي ده آبادي**

چكيده

«قاعدة درأ» يكي از مشهورترين قواعد فقه جزايي است و در كتابها و مقالات از آن فراوان بحث شده است، اما سؤال بسيار مهمي كه دربارة قاعدة درأ مطرح است و در اكثر نوشته‌ها بي‌پاسخ مانده، اين است: آيا قاعدة درأ همان اصل عدم است يا مطلب جديدي را بيان مي‌كند؟ آيا قاعدة درأ مي‌تواند بر خلاف ادله و اصولي كه اقتضاي مجازات دارند جاري شود و مجازات را ساقط كند؟ نگارنده با اعتقاد به اينكه قاعدة درأ نه يك قاعدة تنصيصي بلكه قاعده‌اي اصطيادي است و در حد عقلايي قابل پذيرش است، از مستندات و حقيقت جايگاه آن در نظام حقوقي ـ قضايي ايران بحث كرده است.

واژگان كليدي: قاعدة درأ، شبهه، حدود، قاعدة فقهي، قاعدة تنصيصي، قاعدة اصطيادي، قاعدة تعليمي.

بي‌گمان مشهورترين قاعدة باب حدود ـ كه نخست در باب حدود مطرح شده و سپس از تسري آن به تعزيرات و ساير مجازاتها بحث شده است ـ قاعدة درأ است. ظاهر اصحاب و فقهاي اماميه و حتي اهل سنت پذيرش اين قاعده و تسالم بر آن است؛ به گونه‌اي كه مرحوم آيت الله سبزواري اين قاعده را «من القواعد التي ارسلوها ارسال المسلّمات وجعلوها مما استدل بها لاعليها» (سبزواري، 1417: 226) و بي‌نياز از بحث و بررسي مستندات آن مي‌داند؛ اما در عين حال فقيه بزرگي از فقهاي اماميه همچون مرحوم آيت الله خويي، روايت «ادرئوا الحدود بالشبهات» را صحيح نمي‌داند و به چنين عمومي قائل نيست. (خويي، 1396: 136، 168، 169، 171، 233، 234، 329) برخي نيز در اينكه اين قاعده مطلب جديدي را بيان كند، تاملاتي دارند. از ميان اهل سنت ـ همان‏گونه كه خواهيم ديد ـ عبارات ابن‏حزم اندلسي حاكي از نپذيرفتن اين قاعده است.

مفاد اجمالي قاعده آن است كه حدود با شبهه برداشته مي‏شوند و مجازات حدي تنها در صورتي جاري مي‏شود كه هيچ گونه شك و شبهه‏اي در ميان نباشد. بحث درباره قاعدة درأ را در چهار گفتار پي مي‏گيريم. ابتدا به بررسي واژگان قاعده (گفتار اول) مي‏پردازيم. سپس از حقيقت قاعدة درأ (گفتار دوم) بحث مي‏كنيم؛ يعني از اين نكته كه آيا قاعدة درأ بيان مطلبي جديد است يا تعبيري از اصل يا از اصول مسلّم است. سپس از مستندات قاعده (گفتار سوم) سخن مي‏گوييم و در نهايت وضعيت قاعدة درأ را در نظام حقوقي و قضايي ايران (گفتار چهارم) پي مي‏گيريم.*

گفتار اول. بررسي واژگان‏

در بررسي واژگان قاعدة درأ بايد به تحليل و تبين سه واژة «درأ» (الف)، «حدود» (ب) و «شبهات» (ج) بپردازيم.

الف. درأ

واژة «درأ» كه مصدر «تدرأ»، «ادرئوا» و الفاظ مشابه ديگر است، در لغت به معناي «دفع كردن»، «ساقط كردن» و «تعطيل كردن» آمده است. (فراهيدي، 1409: 61؛ جوهري، 1407، 1: 48) بنابراين، منظور از درأ حد، دفع كردن و ساقط كردن و عدم اجراي آن است.

ب. حدود

«حدود» جمع واژة «حد» است و حد گاه وصف مجازات معيّن شرعي و گاه وصف جرمي است كه مجازات معيّن شرعي دارد. روشن است كه مراد از «حد» در اين قاعده، مجازات حدي است و نه جرم حدي. بديهي است آنچه در اثر شبهه دفع و ساقط مي‏شود و آنچه وضع و دفعش به دست قاضي است، مجازات حدي است.

ج. شبهات‏

«شبهات»، جمع واژة «شبهه» است و شبهه در لغت به معناي «التباس»، (جوهري، همان، 6: 2236) «پوشيدگي كار و مانند آن» (سياح، 1365: 698) آمده است. اما ببينيم مراد از «شبهه» در قاعدة درأ و به عبارت ديگر معناي اصطلاحي شبهه چيست.

فقها در تعريف شبهه اختلاف عقيده دارند. مثلاً شهيد اول با پيش كشيدن «ظن»، شبهه را اماره‏اي مي‏داند كه براي مرتكب، موجب گمان به حليت عمل شده و در نتيجه به عملي دست‌زده است كه در واقع حرام است. (مكي، بي‌تا: 37) اما شهيد ثاني با توسعة دايرة شبهه، وهم به حليت عمل ممنوع را نيز شبهه مي‏داند. (عاملي، بي‌تا: 337) دليل شهيد ثاني عموم حديث «ادرئوا الحدود بالشبهات» است. ظاهر عبارت مرحوم آيت ‏الله خويي اين است كه شبهه، اعتقاد و يقين به مجاز بودن عملي است كه در واقع حرام است و ناشي از جهل حكمي تقصيري نيست، بلكه از جهل قصوري يا تقصيري در مقدمات ناشي شده است. (خويي، همان: 169) جالب اينجاست كه با وجود اين همه اختلاف، صاحب رياض معنايي را براي شبهه مطرح مي‌سازد و براي آن ادعاي اجماع مي‏كند:

و ضابطها ما اوجب ظن الاباحة بلا خلافٍ اجده و لعلّه المفهوم منه عرفاً و لغة (طباطبايي، 1422: 416)؛ ضابطة شبهه چيزي است كه باعث گمان به حليت عمل [كه در واقع ممنوع است‏] شود. مخالفي را در اين مورد نيافتم و شايد آنچه در عرف و لغت از اين واژه فهميده مي‏شود، همين معناست.

بايد توجه داشت كه اين اختلاف ميان فقها در تعريف شبهه امري طبيعي است. در واقع چون در مورد دايرة شبهه‏اي كه موجب سقوط حد مي‌شود ميان فقها اختلاف عقيده وجود دارد، هر فقيهي سعي كرده است با توجه به دايرة مورد پذيرش خويش، شبهه را تعريف كند و ضابطة آن را مشخص نمايد.

اما مشكلي كه در اين ميان وجود دارد اين است كه اگر خواسته باشيم شبهه را با توجه به موارد كاربرد قاعدة درأ تعريف كنيم، تعريف آن نه «توهم الفاعل او المفعول ان ذلك الفعل سائغٌ له» است و نه «ما اوجب ظن الاباحة» و نه «الجهل عن قصور او تقصير في المقدّمات مع اعتقاد الحلّية حال الوطي».

توضيح اينكه فقها در مواردي به قاعدة درأ استناد كرده و به سقوط حد رأي داده‏اند كه در آنها شبهه به هيچ يك از معاني مذكور نيست. مثلاً در مورد قذف كه به معناي نسبت دادن زنا يا لواط به ديگري است، اين بحث وجود دارد: آيا نسبت دادن دو عمل فوق فقط بايد با لفظ صورت بگيرد و در نتيجه كسي كه به وسيله‏اي غير از الفاظ، همچون عكس و نقاشي و مجسمه و نوشته، زنا يا لواط را به كسي نسبت داده، مرتكب جرم قذف نشده است؟

برخي از فقها (فاضل لنكراني، 1375: 525) با پيش كشيدن قاعدة درأ، مصداق متيقن قذف را نسبت دادن به وسيلة لفظ مي‏دانند. بديهي است در اينجا كسي كه به وسيلة نوشته و نقاشي و... زنا يا لواط را به كسي نسبت مي‏دهد، وهم يا ظن يا اعتقاد به اباحة عمل ندارد، بلكه مي‏داند كه مرتكب فعل حرام مي‏شود.

نيز اگر خنثاي مشكل مرتد شود و ندانيم كه وي زن است تا مجازات او حبس و ضرب باشد يا مرد است تا مجازات او قتل باشد، گفته شده به استناد قاعدة درأ مي‏توان مجازات قتل را از او منتفي دانست. (نجفي، 1368: 612) بديهي است شبهه در اين مورد هم به معاني ياد شده نيست.

تعاريف فوق و امثال آن مشكل ديگري نيز دارند. بنابراين تعاريف، محل عروض شبهه خصوص شخص متهم است و قاعدة درأ در مورد شبهه نزد قاضي جاري نمي‏شود. چون شبهه تنها در مورد متهم به معناي «آنچه باعث وهم يا گمان يا اعتقاد به اباحة عمل ممنوع شود» مي‏باشد. در حالي كه برخي از فقها معتقدند شبهه اعم از آنكه براي قاضي حاصل شود يا براي متهم، باعث سقوط حد مي‌شود. (نجفي، همان: 494؛ اردبيلي، 1413: 89). مي‌دانيم كه شبهه نزد قاضي به معناي مذكور نيست. در دو مثال پيشين، قاضي چون نمي‏داند خنثاي مرتد، مرد است يا زن يا نمي‏داند قذف از نظر اسلام نسبت دادن زنا يا لواط با خصوص لفظ است يا اعم از لفظ، نمي‏تواند مجازات مناسب را اعمال كند. بنا به آنچه گذشت، به نظر مي‏رسد معناي اصطلاحي شبهه همان معناي لغوي آن است. به عبارت ديگر، شبهه در قاعدة درأ از معناي لغوي خود دور نشده است. شبهه، يعني التباس و روشن نبودن واقعيت، گاه باعث ظن به اباحه مي‏شود و گاه نمي‏شود.

گفتار دوم. حقيقت قاعدة درأ؛ بيان مطلبي جديد يا تعبيري از اصل يا اصول ديگر؟

لازم است پيش از بحث دربارة مستندات قاعدة درأ، اين مطلب روشن شود كه آيا اين قاعده مطلب جديدي را بيان مي‏كند يا در واقع بيان ديگري از اصل عدم و اصولي همانند آن است.

ممكن است به ذهن چنين خطور كند كه قاعدة درأ مطلب جديدي را بيان نمي‏كند، زيرا حكم به مجازات (حد) در صورتي صادر مي‏شود كه موضوع، يعني وجود جرم حدي، احراز شود و تا وجود جرم احراز نشود، طبعاً به مجازات حكم داده نمي‏شود و در صورتي كه در تحقق جرم شك و شبهه‏اي باشد، اصل عدم اقتضا مي‏كند جرمي محقق نشده باشد و در نتيجه حكم به مجازات داده نمي‏شود.

مثلاً در مورد زن بدون شوهري كه حامله شده ولي اقرار به زنا نكرده است و شهودي به زنا شهادت نداده‏اند، حد زنا جاري نمي‏شود. زيرا حد زنا در صورتي جاري مي‏شود كه زنا ثابت شود، اما با اين احتمال كه حامله شدن ممكن است به سبب امري غير از نزديكي، مثل جذب شدن نطفه به رحم زن، يا به علت وطي به شبهه يا از روي اكراه و اجبار صورت گرفته باشد، زنا ثابت نمي‏شود. حال مي‏توان اجرا نكردن حد را مستند به قاعدة درأ (مكارم شيرازي، 1418: 190) و يا مستند به «عدم ثبوت موضوع» (خويي، همان: 178) دانست.

همچنين فقها در مورد زني كه خود را به جاي همسر مردي در آورد و مرد از روي ناآگاهي با او نزديكي كند، به سقوط حد زنا از مرد نظر داده‏اند. حال مستند اين عقيده را برخي قاعدة درأ (طباطبايي، همان: 418) و برخي عدم ثبوت موضوع حد (خويي، همان: 169) مي‏دانند. كلمات و عبارات برخي از فقها نيز موهم همين معناست كه بود و نبود قاعدة درأ تاثيري در احكام ندارد. (كريمي جهرمي، 1412, 1: 24 ـ 25)

وجود اصول و قواعد ديگر در موارد جريان قاعدة درأ كه مقتضي عدم ثبوت حدند، باعث شده كه برخي «مطابقت قاعدة درأ با ظواهر ادله» را مستند شرعي اين قاعده در شبهات موضوعيّه بدانند (بجنوردي، 1372: 154) و شايد به همين جهت است كه برخي بحث و بررسي پيرامون مستند اين قاعده را لغو و قاعده را بي نياز از اثبات مي‏شمارند. (سبزواري، همان: 228 ـ 229)

علي‏رغم آنچه گذشت، مي‏توان گفت قاعدة درأ مي‏تواند مطلب جديدي را بيان كند. در توضيح اين نكته مي‌گوييم: موارد جريان قاعدة درأ بر دو قسم است. گاه دليل يا اصلي شرعي اقتضاي سقوط حد را دارد، مانند مثالهايي كه گذشت، و گاه دليل يا اصل مقتضي ثبوت حد است. اگر در اين موارد قاعدة درأ جاري و حد برداشته شود، قاعدة درأ پيام تازه و يا به تعبيري كاربرد جديدي دارد. مي‏توان مثالهايي را براي اين بحث آورد. مثلاً در مورد شبهة قاضي مي‏توان اين فرض را مطرح كرد كه كسي شراب نوشيده است ولي ادعاي اكراه دارد، اما شاهد و دليلي بر ادعايش نمي‌آورد و قاضي نيز به دروغ بودن ادعايش علم ندارد و در عين حال نمي‏داند راست مي‏گويد يا دروغ. در اينجا اصل اختياري بودن اعمال (كريمي جهرمي، همان، 2: 385 و خوانساري، 1394: 15) اقتضاي آن دارد كه حد شرب مسكر بر مرد جاري شود. اما اگر قاعدة درأ جاري شود، حد برداشته مي‏شود.

در باب شبهة متهم نيز گاه اصول و يا ادلة شرعي اقتضاي مجازات دارند، در حالي كه قاعدة درأ مقتضي سقوط آن است. مثلاً كسي مايعي دارد كه قبلاً شراب بوده، ولي نمي‏داند كه اكنون تبديل به سركه شده است يا خير؛ او آن مايع را مي‏نوشد و سپس روشن مي‏شود كه كماكان شراب بوده است. مثال ديگر اين است كه كسي با زني نزديكي كند، در حالي كه نمي‏داند عقد نكاحي كه ميان خود و آن زن جاري كرده صحيح است يا خير و سپس روشن شود كه عقد باطل بوده است. در اين دو مورد، استصحاب خمر بودن يا استصحاب حرمت وطي اين زن، مقتضي ثبوت حد شرب مسكر و حد زناست، اما برخي به استناد قاعدة درأ، حدود فوق را ساقط مي‏دانند. (مكارم شيرازي، همان: 37)

نتيجه آنكه در مواردي اصول و ادلة شرعي اقتضاي ثبوت حد دارند. اگر در اين موارد قاعدة درأ جاري شود و حد را بر دارد، باب جديدي را به روي ما مي‌گشايد. به همين سبب لازم است مستندات قاعده (گفتار سوم) بررسي و روشن شود كه آيا قاعدة درأ مي‏تواند چنين نقشي را ايفا كند يا خير. اصولاً اهميت قاعدة درأ نيز به خاطر همين موارد است.

گفتار سوم. مستندات قاعده و بررسي و نقد آنها

در اين گفتار ابتدا به بيان مستندات قاعده (الف) و سپس به نقد و بررسي آنها (ب) مي‏پردازيم و در نهايت تبيين جديدي از قاعده درأ (ج) را بيان مي‏كنيم. تذكر اين نكته ضروري است كه در بيان مستندات قاعده در پي پاسخ اين پرسشها هستيم: آيا دليلي وجود دارد كه اثبات كند هر شبهه‏اي، اعم از شبهة متهم و شبهة قاضي، باعث سقوط حد مي‏شود؟ آيا عمومي وجود دارد كه بيان كند شبهة متهم، اعم از جهل موضوعي و حكمي، و جهل حكمي، اعم از جهل قصوري و تقصيري، و جهل تقصيري، اعم از جهل بسيط و مركّب، باعث سقوط حد مي‏شود؟ آيا در جايي كه ادله و اصول شرعي ثبوت مجازات را ـ ولو با وجود شبهه ـ اقتضا دارند، قاعده‏اي به نام قاعدة درأ وجود دارد كه بتواند جلوي اين ادله و اصول بايستد و دارء حد باشد؟

الف. مستندات قاعده‏

براي قاعدة درأ به روايات (اول)، اجماع (دوم) و ادلة ديگر (سوم) استناد شده است.

اول. روايات‏

بي گمان مهم‌ترين مستند قاعدة درأ، روايات است. در اين قسمت، روايت عام «ادرئوا الحدود بالشبهات» (1) و روايات خاص (2) قابل اشاره‏اند.

1. روايت عام «ادرئوا الحدود بالشبهات‏»

اين حديث به دو گونه نقل شده است: روايت صدوق (1 ـ 1) و عهدنامة مالك اشتر (1 ـ 2). گفتني است اگر اين روايت از حيث سند و دلالت تمام باشد، دليل بسيار قوي و متقني براي قاعدة درأ خواهد بود و هيچ يك از ساير ادلة قاعدة درأ، هم‌عرض آن نخواهد بود؛ زيرا دليلي لفظي است و نه لبّي. بر اساس اين روايت هر شبهه‏اي حد را ساقط مي‏كند و هر حدي با شبهه ساقط مي‌شود، زيرا در اين روايت واژة «الشبهات» و «الحدود» به كار رفته كه جمع الف و لام دار است و چنين جمعي افادة عموم مي‏كند.

1 ـ 1. روايت صدوق‏

حديث فوق را مرحوم شيخ صدوق در كتاب من لايحضره الفقيه بدين‏گونه نقل مي‏كند:

قال رسول الله (ص): ادرئوا الحدود بالشبهات. (صدوق، 1406: 74)

وي در كتاب مقنع، با استناد دادن اين حديث به حضرت علي(ع) چنين آورده است:

و قال اميرالمؤمنين(ع): ادرئوا الحدود بالشبهات. (مرواريد، 1410: 10)

1 ـ 2. عهدنامة مالك اشتر

حضرت اميرالمؤمنين علي(ع) خطاب به مالك اشتر مي‏نويسد:

و اطلق عن الناس عقد كلّ حقد، و اقطع عنك سبب كل وتر، و اقبل العذر، و ادرء الحدود بالشبهات و تغاب عن كل ما لايصلح لك. (مجلسي، 1375: 245)

مرحوم سيدرضي در نهج‏البلاغه جملة «ادرء الحدود بالشبهات» را نقل نكرده و عبارت فوق را با تغييراتي آورده است. البته اينكه حديث مورد بحث در نهج‏البلاغه نيامده و در بحارالانوار آورده شده است، مشكلي ايجاد نمي‏كند، زيرا دأب و روش سيدرضي نقل گزيده‏هايي از سخنان حضرت(ع) بوده است و نه نقل تمامي آنها.

2. روايات خاص‏

مي‏توان از روايات خاصي براي قاعدة درأ بهره جست و اين قاعده را مستند به آنها دانست. ما اين روايات را خاص مي‏ناميم، زيرا يا درباره شبهة خاصي‏اند و يا در باب حدي خاص. شايد بتوان اين روايات را در دو گروه مربوط به شبهة متهم (2 ـ 1) و شبهة قاضي (2 ـ 2) قرار داد.

2 ـ 1. روايات مربوط به شبهة متهم‏

رواياتي وارده شده‏اند كه مستفاد از آنها اين است: حدود وقتي ثابت و اجرا مي‏شود كه مرتكب «علم به حرمت عمل» داشته باشد و تا وقتي چنين «علمي» موجود نباشد و مرتكب به حرمت عمل خود جهل داشته باشد، مستحق عقوبت حد نخواهد بود. اين روايات در ظاهر فرقي ميان جهل تقصيري و قصوري نگذاشته‏اند و در نتيجه به استناد آنها مي‏توان گفت جهل تقصيري در باب حدود، همانند جهل قصوري، رافع مسئوليت و مسقط حد است. بر اين اساس، مادام كه شخص علم به حرمت نداشته باشد مستحق حد نيست؛ هر چند در يادگيري احكام تقصير و كوتاهي ورزيده باشد؛ ولو اينكه در موقع ارتكاب عمل مردد بوده و احتمال حرمت مي‏داده، ولي توجهي به آن نكرده است؛ هر چند احتمال ضعيفي بر حليت عمل و احتمال قوي بر حرمت عمل مي‏داده است. در هر صورت، چون فرد «علم به حرمت» نداشته است، مستحق مجازات حدي نخواهد بود.

از جملة اين روايات صحيحة حلبي است كه براساس آن، امام صادق(ع) مي‏فرمايد:

اگر كسي مسلمان شود و سپس شراب بنوشد و زنا كند و ربا بخورد، در حالي كه هيچ حلال و حرامي براي او روشن نشده باشد، اگر جاهل باشد حد را بر او اقامه نمي‏كنم، مگر اينكه بينه عليه وي شهادت دهند كه او سوره‏اي را كه در آن حرمت زنا و شراب و رباخواري است خوانده است. اگر چنين كسي جاهل باشد، او را به حرمت اين اعمال آگاه مي‏كنم و پس از آن اگر مرتكب اين اعمال شود، او را شلاق زنم و حد را بر وي اقامه مي‏كنم. (عاملي، 1416، 28: 32)

همچنين مي‏توان به صحيحة عبدالصمد بن بشير اشاره كرد كه در باب شبهة متهم است و از اين جهت عموميت دارد:

عن ابي عبدالله (ع): اي رجل ركب امراً بجهالة فلا شيء عليه (عاملي: همان، 12: 488 ـ 489)

همچنين مي‏توان به صحيحة محمد بن مسلم (همان، 28: 32)، صحيحة ابي عبيده حذّاء (همان: 32 ـ 33) و مرسلة جميل (همان: 33) اشاره كرد.

براساس اين روايات برخي گفته‌اند كه در موضوع حدود، علم به حرمت شرط است و در صورتي كه مرتكب، علم به حرمت نداشته باشد، حد جاري نمي‏شود. (تبريزي، 1417: 18)

2 ـ 2. روايات مربوط به شبهة قاضي‏

مي‏توان از برخي روايات كه مربوط به شبهة قاضي و دربارة حدود خاصي است، الغاي خصوصيت كرد و حكم آنها را به ساير موارد تسري داد. در اينجا به دو روايت اشاره مي‏شود. در صحيحة ابي عبيده امام باقر(ع) مي‏فرمايد:

زني را با مردي كه به وي زنا كرده بود نزد حضرت علي(ع) آوردند. زن گفت: اي امير مؤمنان، به خدا قسم او مرا به اين كار وادار كرد. حضرت حد را از او برداشت. اگر از مخالفان در اين زمينه سؤال شود مي‏گويند: زن تصديق نمي‏شود. اما قسم به خدا كه اميرالمؤمنين(ع) او را تصديق كرد. (عاملي، همان: 11)

در اين روايت مي‏بينيم زني كه زنا داده است، ادعا مي‏كند كه از سوي زاني بر اين عمل اكراه شده است. زن شاهد و دليلي بر ادعاي خود ندارد. طبيعتاً براي قاضي اين شبهه پيش مي‏آيد كه او راست مي‏گويد يا ادعاي دروغ مي‌كند. اصل در اعمال اختياري بودن است و هميشه كسي كه ادعاي اكراه مي‏كند، بايد آن را اثبات نمايد و مادام كه اكراه اثبات نشده، فرض آن است كه عمل از روي اختيار صورت گرفته است. قاضي نيز مي‏تواند با اين اصل، شبهه‏اش را مرتفع سازد و به اجراي حد بر زانيه حكم دهد. با وجود اين موارد، حضرت(ع) حد را مرتفع مي‌داند. حال ادعا اين است كه مي‏توان اين روايت را كه پيرامون شبهة قاضي و در باب ادعاي اكراه بر زناست، به ساير موارد همچون ادعاي اكراه بر لواط* ـ و حتي به زنا، اگر شبهه، شبهة اكراه نباشد ـ تسري داد.

روايت دوم صحيحة حلبي است. در اين روايت، حلبي از امام صادق(ع) دربارة حكم مردي سؤال مي‏كند كه در حالي كه لباسهاي ديگران را همراه داشته، دستگير مي‏شود و ادعا مي‏كند كه صاحب لباسها آنها را به وي بخشيده است. حضرت مي‏فرمايد: حد از وي برداشته مي‏شود، مگر اينكه بينه‏اي عليه وي به سرقت شهادت دهد كه در اين صورت دستش قطع مي‏شود. (عاملي، همان: 262)

در اين روايت قاضي در صدق و كذب شخص شبهه دارد و مي‏تواند با اصل عدم هبه، مجرميت وي را احراز كند و به حد حكم دهد، ولي امام(ع) اين شبهه را باعث سقوط حد دانسته‏اند. حال ادعا اين است كه چون در اين روايت خصوصيتي ديده نمي‏شود، مي‏توان حكم آن را به ساير مواردي كه براي قاضي در ثبوت حد شبهه پيش آمده است، تسري داد و بر اساس آن حد را ساقط دانست.

دوم. اجماع و تسالم اصحاب‏

در تبيين اين دليل چنين گفته شده است:

تمامي اصحاب اماميه بلكه فقهاي اسلام به اين قاعده استناد كرده‏اند و مطابق آن فتوا داده‏اند. در اكثر مسائل جزايي، هر گاه شبهه‏اي پيش آمده است، فقهاي ما فرموده‏اند: "لانّه من الشبهة الدارئة" و بنابراين گفته‏اند كه حد جاري نمي‏گردد و يا قصاص و تعزير ساقط مي‏شود. اين تسالم از اجماع بالاتر است. (بجنوردي، همان: 154)

تسالم اصحاب به گونه‏اي است كه مرحوم آيت‏الله سيد عبدالاعلي سبزواري اين قاعده را بي نياز از اثبات مي‏داند. (سبزواري، همان: 228 ـ 229)

سوم. ساير ادله‏

براي قاعدة درأ به ادلة ديگري استناد شده است كه در ذيل به برخي از آنها اشاره مي‏كنيم.

1. مطابقت قاعده با ظواهر ادله و اصول عقلي‏

در توضيح اين دليل چنين گفته شده است:

اين قاعده با ظواهر ادله مطابق است. بيان مطلب اين است: احراز موضوع شرط فعليت و تنجز حكم است، زيرا نسبت حكم به موضوع نسبت معلول به علت است. بنابراين ... اگر موضوع احراز نشود، نمي‏توان گفت حكم ثابت است. البته اين دليل اختصاص به شبهات موضوعيه دارد و بحث ما در اين قاعده عام است. (بجنوردي، همان: 154)

2. مبني بودن حدود بر تخفيف و مسامحه‏

بناي شرع مقدس در حدود، تخفيف و مسامحه است و به همين سبب مستحب است قاضي، اقرار كننده به حد را از اقرار خود باز دارد. نتيجة قاعدة درأ نيز مسامحه و تخفيف در حدود است.

ب. نقد و بررسي‏

در اين قسمت ابتدا روايت صدوق (اول) و عهدنامة مالك اشتر (دوم) را بررسي مي‌كنيم و سپس به نقد و بررسي روايات خاص (سوم)، اجماع (چهارم) و ساير ادله (پنجم) مي‏پردازيم.

اول. نقد و بررسي روايت صدوق‏

روايت صدوق از حيث دلالت تمام، اما از حيث سند مرسله (1) است. راههايي براي جبران ضعف سند آن (2) نيز بيان شده است كه به نقد و بررسي آنها (3) خواهيم پرداخت.

1. مرسله بودن‏

گرچه صاحب رياض اين حديث را متواتر مي‏داند (طباطبايي، همان: 611 ـ 612)، بايد با مرحوم آيت‏ الله خويي هم‌عقيده بود كه سخن صاحب رياض، سخن غريبي است (خويي، همان: 169)؛ زيرا همان‌گونه كه مشاهده مي‏شود، روايت فوق در نقل شيخ صدوق مرسله است. صدوق نمي‏گويد كه اين روايت را به واسطة چه شخص يا اشخاصي از رسول اكرم(ص) يا اميرالمؤمنين(ع) نقل مي‏كند. در نتيجه روايت مرسله محسوب مي‏شود و روايت مرسله نيز ارزش و اعتباري ندارد و نمي‏تواند مدرك و مستند احكام، به خصوص چنين حكم مهمي، باشد.

2. راههاي جبران ضعف سند

عده‏اي از فقها و دانشمندان كوشيده‌اند راههايي براي تصحيح اين روايت و روايات مشابهي كه با چنين مشكلي مواجه‌اند بيابند.

راه حل اول آن است كه مراسيل صدوق مانند مسانيد او معتبر است و ارزش روايات مسنده را دارد. (بجنوردي، همان: 152 ـ 153) علت اين است كه صدوق در مقدمة كتاب من لايحضر، تصريح مي‏كند (صدوق، همان، 1: 2 _ 3) كه سند برخي روايات را نمي‌آورد، اما به صحت و درستي آنچه آورده اعتقاد دارد و بر اساس آنها حكم صادر مي‏كند و آنها حجت او در نزد خداوندند.

راه حل دوم آن است كه از شهرت عمليه استفاده شود. در توضيح اين راه حل گفته شده است:

وثوق به صدور خبر گاه... از عمل اصحاب و بزرگان و متقدمان به دست مي‏آيد. اگر ديديم كه همة فقها بر طبق يك روايت عمل كرده و مطابق آن فتوا داده‏اند و اين جمع از اشخاص قريب العصر امام معصوم(ع) هستند، به صدور خبر وثوق حاصل مي‏شود. علي بن بابويه، كليني، قديمين، صدوقين، شيخ مفيد، سيدمرتضي و شيخ طوسي ـ رحمة الله عليهم ـ از آن جمله‌اند. وقتي اينان به روايتي عمل كرده‌اند، وثوق پيدا مي‏شود كه روايت مربوط از معصوم(ع) صادر شده است. به قاعدة مورد بحث ما، يعني "ادرئو الحدود بالشبهات"، نيز تمامي فقها عمل كرده، به آن استناد كرده، بر اساس آن فتوا داده و بدين ترتيب آن را مسلّم دانسته‏اند و به اصطلاح شهرت عملي آن محقق است. (بجنوردي، همان: 153)

برخي نيز پا را فراتر نهاده و نوشته‏اند:

بلكه مي‏توان ادعا كرد كه [اين روايت‏] در ميان جميع فرق مسلمان مورد عمل واقع شده است و از شهرت آن براي هر كسي وثوق و اطمينان پيدا مي‏شود كه از معصوم صادر شده است. (قبله‌اي خويي، 1380: 153)

3. نقد و بررسي

در نقد راه حل اول مي‏توان گفت اينكه روايت يا رواياتي در نظر شيخ صدوق صحيح و حجت باشد، دليل نمي‏شود كه براي ديگران هم حجت باشد. شايد اگر وي سند حديث را نقل مي‏كرد، ساير فقها به علت ثقه ندانستن برخي از راويان آن يا شناخته نشدن آنها، حديث مزبور را ضعيف تلقي مي‏كردند. در نقد راه دوم مي‌توان گفت: اولاً، اين راه‏حل بنا بر برخي از مباني كه عمل اصحاب نمي‏تواند جابر ضعف سند روايت باشد صحيح نيست. ثانياً، حتي بنا بر اينكه عمل اصحاب جبران ضعف سند كند نيز اين راه ناتمام است، زيرا اينكه فقهاي متأخر به اين روايت عمل كرده‏اند، سخن صحيحي است. اما آنچه در اين ميان مفيد است و در راه حل دوم ادعا شده است، استناد متقدمان، يعني فقهاي معاصر شيخ صدوق و پس از ايشان تا زمان متأخران، به اين حديث است. بدين منظور بايد موردي را بيابيم كه روايت به خصوصي دربارة درأ حد در آن مورد وارد نشده باشد و فقهاي متقدم به استناد اين روايت مرسله و نه به استناد ادلّة ديگر، به سقوط مجازات قائل شده باشند. با تحقيق و تتبعي كه در كتب قدما به انجام رسيد، مشاهده شد جز صدوق در يك مورد در مقنع (مرواريد، همان: 10) و شيخ طوسي در يك مورد در كتاب خلاف (طوسي، 1420: 529) هيچ كس به اين روايت استناد نكرده است. در كتاب فقه الرضا و كتاب ديگر شيخ صدوق ـ الهداية بالخير ـ و نيز المقنعة كه تأليف شيخ مفيد، شاگرد شيخ صدوق است، اثري از استناد به اين حديث ديده نمي‏شود. آري، شيخ مفيد در مواردي به سقوط مجازات حدي نظر داده است، اما نمي‏گويد مستند آن روايت مرسلة مورد بحث است يا اصل عدم و اصل برائت ذمه و يا امور ديگر. نيز در كتاب انتصار سيد مرتضي و كافي ابوالصلاح حلبي و نهايه شيخ طوسي، اثري از استناد به اين حديث ديده نمي‏شود.

از همه مهم‌تر اينكه شيخ طوسي در كتاب مبسوط، در مواردي به درأ حدود قائل است، ولي مستند خود را اصل برائت ذمه مي‏داند و نه حديث مورد بحث. (طوسي، 1351، 8 : 7 ـ 8) بديهي است اصل برائت با حديث مورد بحث تفاوت دارد؛ اگر چه ممكن است اين دو نتيجة يكساني داشته باشند. اصل برائت اصل عملي است كه در فرض شك جاري مي‏شود و قدرت مقابله با امارات را ندارد، ولي حديث مورد بحث به فرض صحت، اماره و دليل شرعي است و قدرت مقابله و معارضه با ساير امارات و ادله را داراست. به علاوه، شيخ طوسي در كتاب خلاف، جز در يك مورد كه در كنار تمسك به اصل برائت به اين حديث نيز استناد كرده (طوسي، 1420: 529) اشاره‏اي به آن نكرده، بلكه به اصل برائت تمسك جسته است. (طوسي، همان: 381 و 392 و 407 و 408) اگر اين حديث چنان شايع بود كه همة فرق مسلمان آن را قبول داشتند، چرا اثري از استناد به آن در كتب قدما ديده نمي‏شود؟ آري، گاه در اين كتب تعبير «لا حدّ مع شبهة» ديده مي‏شود، ولي اين الزاماً بدان معنا نيست كه به حديث مزبور تمسك شده است. لذا راه حل دوم صحيح نيست.

نكته‏اي كه در پايان اين قسمت بايد متذكر شد اين است كه اين ادعا كه همة فرق مسلمان روايت مزبور را پذيرفته و به آن عمل كرده‏اند، صحيح نيست. به نظر مي‏رسد اين گونه ادعاها در مواردي است كه قاعدة درأ همسو با اصل عدم و برائت و... ، مقتضي سقوط مجازات است؛ و گرنه اينكه همة مسلمانان معتقد باشند كه قاعدة درأ بر خلاف اصول و ادله مي‏تواند حد را ساقط كند، ادعايي افراط‌گونه است و بيشتر از آنجا ناشي شده است كه نويسنده يا نويسندگاني اين گونه ادعا كرده‏اند و سپس حرف آنها بدون اينكه بررسي شود، مورد استناد ديگران واقع شده است.*

دوم. نقد و بررسي عهدنامة مالك اشتر

در مورد عبارت «و ادرء الحدود بالشبهات» كه در عهدنامة مالك اشتر آمده، دو نقد سندي (1) و دلالي (2) مطرح است.

1. نقد سند

آيت ‏الله سيدكاظم حائري در كتاب خود به نام القضاء في الفقه الاسلامي، بحث مفصلي را پيرامون سند عهدنامة مالك اشتر مطرح كرده‏اند. (حائري، 1415: 51 ـ 66) ايشان مي‏نويسند: عهدنامة مالك اشتر دو سند دارد: يكي از طريق مرحوم نجاشي كه البته اين سند تمام نيست؛ و ديگري از طريق شيخ طوسي كه البته آن هم با اشكالاتي مواجه است؛ گرچه ممكن است بر اساس نظرية «تعويض سند»، عهدنامة مالك اشتر را از حيث سند بلا اشكال بدانيم. آن گاه ايشان بحث مفصلي را پيرامون اصل نظرية تعويض سند و راههايي براي تعويض سند عهدنامة مالك اشتر بيان مي‌كنند و آنها را تحليل و بررسي مي‏نمايند. در نهايت ايشان اشكالي (همان: 66) بسيار مهم را مطرح مي‏كنند: به فرض كه با نظرية تعويض سند، سند شيخ طوسي به
عهدنامة مالك اشتر تمام و صحيح باشد، اما شيخ طوسي متن عهدنامة مالك اشتر را نقل نكرده است و در اين صورت نظرية تعويض سند مشكل را حل نمي‏كند. زيرا معلوم نيست متن عهدنامه‏اي كه در دستِ شيخ طوسي بوده، همان است كه در نهج البلاغه يا كتابهاي ديگر آمده است يا اينكه چيز ديگري بوده است. در هر صورت، شايد بتوان گفت آن مقدار از عهدنامه كه در همة نسخه‏ها و كتابهايي كه اين عهدنامه در آنها آمده، موجود و مورد اتفاق همگان است، معتبر است. در نتيجه روايت «ادرء الحدود بالشبهات» ثابت نمي‏شود، زيرا در بحارالانوار و منبع روايي آن آمده، ولي در برخي ديگر از كتابها مثل نهج‏البلاغه نيامده است.

2. نقد دلالت‏

از نظر دلالي هم اين روايت نمي‏تواند مستند قاعدة درأ قرار گيرد. اولاً، اينكه امام(ع) در مقام بيان بوده باشد و بخواهد بفرمايد هر شبهه‏اي، اعم از جهلِ تقصيري و يا قصوري، مركّب و يا بسيط و يا شبهة متهم يا شبهة قاضي، با وجودِ اصول عقلايي مُحرزِ موضوع و مثبتِ حد، حدود را دفع مي‏كند، محل تأمل و ترديد است. نگاهي به جملاتي كه قبل و بعد از اين جمله آمده كه بيشتر مباحث اخلاقي است تا حقوقي، همچون «گره هر كينه را كه از مردم داري بگشاي و رشتة هر دشمني را پاره نماي و عذر را بپذير» و نيز توجه به قرينة وحدت سياق
و ساختار، مي‏رساند كه نمي‏توان از اين جمله ـ آن گونه كه ادعا مي‌شود ـ قاعدة درأ را استنباط كرد.

ثانياً، ممكن است كسي بگويد آنچه امام(ع) بيان كرده، حكم ولايي و حكومتي و خاص مالك اشتر است نه حكم شرعي.*

سوم. نقد و بررسي روايات خاص‏

در نقد استناد به اين روايات مي‏توان دو پاسخ نقضي (1) و حلي (2) بيان كرد.

1. پاسخ نقضي‏

در برابر رواياتي كه براي معذور بودن جاهل به حكم در باب حدود به آنها استناد شده است و ادعا كرده‌اند كه در آنها ميان جهل قصوري و تقصيري و بسيط و مركّب و حكمي و موضوعي تفاوتي گذاشته نشده است، رواياتي وجود دارند كه بر معذور نبودن چنين جهلي دلالت مي‏كنند. از جملة اين روايات، صحيحة يزيد كناسي است. در اين روايت مي‏خوانيم كه او از امام صادق(ع) مي‏پرسد: حكم زني كه در حال عده ازدواج كرده است چيست؟ حضرت(ع) مي‏فرمايد: اگر در عدة طلاق رجعي ازدواج كرده، رجم مي‏شود و اگر در عدة طلاق بائن يا در عدة وفات ازدواج كرده، رجم نمي‏شود، بلكه مجازات زناي غير محصنه يعني صد ضربه شلاق بر وي جاري مي‏شود. يزيد از امام صادق(ع) سؤال مي‏كند: اگر زن اين كار را از روي جهل انجام داده باشد حكمش چيست؟ حضرت(ع) در پاسخ مي‏فرمايد: «امروز هيچ زنِ مسلماني نيست مگر اينكه مي‏داند در هنگام طلاق يا مرگ شوهر بايد عده نگه دارد. حتي زنان جاهليت هم اين را مي‏دانستند.» باز راوي سؤال مي‏كند: اگر زن بداند كه بايد عده نگه دارد، ولي مقدار آن را نداند چه حكمي دارد؟ حضرت(ع) در پاسخ مي‏فرمايد:

اگر آن زن بداند كه بايد عده نگه دارد، حجت بر او تمام است. پس بايد بپرسد تا بداند [و نمي‏تواند بر اساس جهلش اقدام به عمل حرام نمايد]. (عاملي، همان: 126 ـ 127)

در مورد شبهة قاضي نيز مي‏توان به اين روايت اشاره كرد: امام باقر(ع) مي‏فرمايد: در زمان حضرت علي(ع) مردي را نزد حضرت آوردند كه با كنيز همسرش نزديكي كرده و آن كنيز حامله شده بود. مرد ادعا كرد كه همسرش كنيز را به او هبه كرده است، اما زن انكار كرد. حضرت علي(ع) به مرد فرمود: اگر شهودي بر هبه داري بياور و الا تو را به جرم زناي محصنه رجم مي‏كنم. زن چون ديد همسرش در معرض رجم است، اقرار كرد كه كنيز را به شوهرش بخشيده است. آن گاه حضرت(ع) حد قذف را بر زن جاري كرد. (عاملي، همان: 80 و 190 ـ 191)

آنچه محل استشهاد است اين است كه حضرت علي(ع) مطابق قواعد عمل كرد. ممكن بود مرد در ادعاي هبه راست گفته باشد و از اين نظر براي قاضي شبهه باشد، اما حضرت با در نظر گرفتن اصل عدم هبه، فرمود اگر مرد شهود بر هبه دارد رجم نمي‏شود و الا حد رجم بر وي جاري مي‏شود. مفاد اين روايت آن است كه شبهة قاضي رافع حد نيست.

2. پاسخ حلي‏


2 ـ 1. بررسي روايات مربوط به شبهة متهم‏

حق آن است كه بگوييم اين روايات دلالت نمي‌كنند كه هر نوع جهلي، اعم از قصوري و تقصيري، در باب حدود باعث سقوط حد مي‏شود، بلكه مستفاد از آنها و در مقام جمع با ساير ادله بايد چنين گفت كه جاهل قاصر در باب حدود معذور است، اما جاهل مقصر و به خصوص جاهل ملتفت معذور نيست. علل اين مطلب به شرح زير است:

يك: اينكه اين روايات در صدد تأسيس يك حكم و آن هم معذور بودن جاهل، اعم از مقصر و قاصر، در خصوص حدود باشند، محل ترديد و تأمل است. در روايت حلبي و صحيحة محمد بن مسلم، در كنار سرقت و زنا، از رباخواري سخن به ميان آمده كه جرمي تعزيري است. همچنين اطلاق صحيحة عبدالصمد بن بشير (اي رجل ركب امراً بجهالة فلا شيء عليه)، شامل غير حدود هم مي‏شود. در نتيجه اگر قرار باشد مفاد روايت آن گونه باشد كه ادعا شده (يعني لزوم علم به حرمت براي اجراي مجازات)، با توجه به آنچه گذشت بايد گفت كه در جرائم، اعم از حدود و قصاص و تعزيرات، علم به حرمت لازم است و جاهل به حرمت، اعم از قاصر و مقصر، مسئوليتي ندارد.

بديهي است كه كسي به اين نتيجه ملتزم نيست، زيرا پذيرش اين نتيجه به معناي ناديده گرفتن ادلة عدم معذوريت جاهل مقصر به طور كلي است. اما اگر گفتيم كه روايات فوق در خصوص جاهل قاصر است، ديگر مشكلي ايجاد نمي‏شود.

دو: ظاهر روايات فوق دربارة جهل قصوري است و اصلاً شامل جهل تقصيري نمي‏شود. عبارتهاي «لو ان رجلاً دخل في الاسلام»، «رجلاً دعوناه الي جملة الاسلام فاقرّ به...»، «لو وجدت رجلاً كان من العجم اقرّ بجملة الاسلام...» و ... ، همه در جهل قصوري ظهور دارند.

سه: به فرض كه روايات مورد بحث اطلاق داشته باشند و شامل جاهل مقصر هم بشوند، بايد ديد كه رابطة آنها با ادلة عدم معذوريت جاهل مقصر چيست. آيا اين روايات ادلة عدم معذوريت را تخصيص مي‏زنند و در نتيجه بايد گفت جاهل مقصر جز در باب حدود مسئوليت دارد؟ يا ادله عدم معذوريت جاهل مقصر، اين روايات را تخصيص يا تقييد مي‏كند و در نتيجه اين روايات منحصراً دربارة جهل قصوري، به معذور بودن جاهل حكم داده‏اند؟ آيا نمي‏توان گفت با توجه به ادلة عدم معذوريت، ديگر در مورد جاهل مقصر ظهوري براي اين روايات باقي نمي‏ماند؟ به نظر مي‏رسد اگر نگوييم اين روايات با ادلة عدم معذوريت مقيد شده‏اند، حداقل بايد توقف كنيم و نمي‏توانيم هيچ كدام از اين دو فرض را بر ديگري ترجيح دهيم.

2 ـ 2. بررسي روايات مربوط به شبهة قاضي‏

ديديم كه براي قاعدة درأ به دو روايت صحيحة ابي عبيده و صحيحة حلبي استناد شده است. اينكه بتوان از اين دو روايت كه يكي در مورد زنا و ديگري در مورد سرقت است الغاي خصوصيت كرد و در مورد هر شبهه و حدي به درأ حد قائل شد، جاي بسي تأمل و ترديد است. اين اشكال به ويژه در مورد صحيحة حلبي بيشتر مطرح است، زيرا اين صحيحه حكايت فعل اميرالمؤمنين(ع) است و ممكن است گفته شود تسري حكم مذكور در چنين رواياتي به موارد مشابه آن، به علت اموري همچون احتمال حكم حكومتي بودن جاي ترديد دارد؛ چه رسد كه بخواهيم آن را به موارد غير مشابه تسري دهيم.

چهارم. نقد و بررسي اجماع‏

در نقد اجماع مي‏توان گفت: اولاً، اين اجماع مدركي و يا محتمل المدركيه است و روشن است كه چنين اجماعي ارزش استنادي ندارد. ثانياً، اجماع به فرض پذيرش، دليل لبّي است و در نتيجه بايد به قدر متيقن آن اكتفا كرد و لذا در هر مورد كه اجماع محقق شده باشد، اجماع مفيد است. ثالثاً، اينكه فقها قاعدة درأ را في الجمله قبول كرده‏اند، ادعاي صحيحي است، اما اين ادعا كه «تمامي اصحاب اماميه بلكه فقهاي اسلام به اين قاعده استناد كرده‏اند و مطابق آن فتوا داده‏اند»، در صورتي كه بنا باشد با معقد اجماعي با عبارت «تدرأ الحدود بالشبهات» مواجه شويم و با آن همانند يك روايت برخورد كنيم، جاي ترديد و تأمل دارد.

آري، فقها در موارد بسيار به اصل برائت استناد كرده‏اند، ولي اصل برائت و قاعدة درأ يكسان نيستند. اما نكتة مهم اين است كه پيش‌تر گفتيم: بحث در قاعدة درأ دربارة مواردي است كه اصول و ادله بر مجرميت مرتكب و اجراي حد بر وي دلالت دارند، اما قاعدة درأ اقتضاي سقوط مجازات دارد. حال براي آنكه قاعدة درأ را به اجماع و تسالم اصحاب مستند سازيم، بايد اولاً مواردي را بيابيم كه ادله و اصول مقتضي ثبوت حدند، ثانياً روايت خاص و دليل خاصي غير از قاعدة درأ وجود نداشته باشد كه باعث سقوط حد شده باشد و ثالثاً همة اصحاب و فقها به سقوط مجازات حدي به علت وجود شبهه حكم داده باشند. در اين صورت مي‌توانيم بگوييم تسالم اصحاب دليل حجيت اين قاعده است.

يافتن چنين مواردي بسيار بسيار مشكل و شايد غيرممكن است. حتي در برخي از موارد با اينكه شبهه يا شبهاتي در بين بوده، همه يا برخي از فقها و حتي طرفداران قاعدة درأ، به ثبوت حد حكم داده‏اند و اين مبيّن آن است كه تسالمي وجود ندارد. مثلاً در مورد مرتدي كه ادعا كند كلمات كفرآميز را از روي اكراه و اجبار به زبان آورده و قصد خاصي در بيزاري از اسلام نداشته است، عدة بسياري مي‏گويند در صورتي كه اماره و قرينه‏اي بر اكراه وجود داشته باشد، مثل اينكه متهم در دست كفار اسير بوده (و گفته‏هاي كفرآميز را در زمان اسارتش بيان كرده است)، ادعايش پذيرفته مي‏شود و در صورتي كه چنين اماره‏اي نباشد، سخنش پذيرفته نيست. (مرواريد، 23: 435) اما عده‏اي ديگر عقيده دارند در صورتي كه احتمال صدق مدعي داده شود، سخن او پذيرفته است؛ ولو اينكه قرينه‏اي در ميان نباشد. (نجفي، همان: 611)

در همين‏جا تذكر مي‏دهيم كه تعابيري مانند «درأ عنه الحد» و «يدرأ عنه الحد» و الفاظ مشابه كه در كلمات فقهاي متقدم بسيار به كار رفته است، نشانة آن نيست كه آنان قاعدة درأ را پذيرفته‏اند. علت آن است كه تعبير «يدرأ عنه الحد» و الفاظ مشابه، تعبيري روايي است و از روايات برگرفته شده است. مثلاً در صحيحة عبدالله بن سنان، عبارت «يدرأ عنها الحد» (عاملي، همان: 201) و در صحيحة ابي ولاد، تعبير «درأ عنهما الحد» (همان: 202) به كار رفته است.

پنجم. نقد و بررسي ساير ادله‏

براساس آنچه تا به حال مطرح شد، پاسخ ساير ادله روشن است و به بسط و تفصيل نياز نيست. مثلاً مطابقت قاعده با ظواهر ادله نمي‏تواند دليلي بر قاعدة درأ باشد، زيرا بارها تكرار شد كه بحث ما در مواردي است كه قاعدة درأ بخواهد بر خلاف اصول و ادلّه مجازات حدي را ساقط نمايد. همچنين با ادله‏اي چون بناي حدود بر مسامحه، نمي‏توان از مجازات حدي در همة موارد دست شست. به هرحال، اگر خواسته باشيم بر خلاف ادله و اصول كه مقتضي مجازات هستند، به عدم مجازات حكم دهيم، به ادله‏اي نياز داريم كه دلالت آنها صريح و روشن باشد.

ج. تبيين جديدي از قاعده درأ

خلاصة مباحث گذشته به شرح ذيل است:

اول. دو گونه بودن موارد جريان قاعدة درأ

موارد جريان قاعدة درأ بر دو گونه است: در مواردي در كنار قاعدة درأ، اصول و قواعدي مقتضي سقوط حدند. گونة دوم آن است كه اصول و يا ادله اقتضاي ثبوت حد دارند، ولي قاعدة درأ مقتضي سقوط آن است. اينجاست كه قاعدة درأ نقش مهمي را ايفا مي‏كند و در حقيقت بحث از قاعدة درأ، به همين موارد مربوط مي‏شود.

دوم. ثابت نشدن عموميت قاعدة درأ

عموميت و كليت قاعدة درأ به گونه‏اي نيست كه در ناحية متهم شامل هر نوع جهلي ـ اعم از موضوعي و حكمي، تقصيري و قصوري، مركّب و بسيط ـ شود و در ناحية قاضي شامل هر شبهه‏اي شود كه براي او پيش آيد، حتي اگر اصول و قواعد معتبر بر ثبوت حد دلالت كنند.  ادلة ابراز شده در اين باره نيز قدرت اثبات چنين مدعايي را ندارند.

سوم. عدم اثبات روايت «ادرئوا الحدود بالشبهات‏»

روايت «ادرئوا الحدود بالشبهات» از حيث سند ثابت نيست و روايت مرسلة صدوق براي اين جهت كفايت نمي‏كند. اين ادعا كه اين روايت در ميان فقهاي اماميه مشهور و مورد عمل بوده است نيز جاي ترديد دارد. حتي مي‏توان گفت اين روايت نه تنها شهرت عمليه بلكه شهرت روائيه نيز ندارد. اگر اين روايت چنين مشهور بوده، چرا در ديگر جوامع روايي همچون كافي و استبصار و تهذيب، اثري از آن ديده نمي‏شود و در كتابهاي فقهي، قدماي اماميه به آن استناد نكرده‌اند؟ به هرحال نه نقل صدوق در من لايحضر و مقنع صحيح است و نه نقل مجلسي در بحارالانوار. لذا بايد با فقهايي همچون آيت‏الله خويي (خويي، همان: 168 ـ 169) و تبريزي (تبريزي، 1416: 515) هم‌عقيده بود كه چنين حديثي ثابت نشده است.

چهارم. مصطاده بودن قاعدة درأ

قواعد فقهي در يك تقسيم به سه قسم تنصيصي (مانند قاعدة احسان و نفي سبيل)، اصطيادي (مانند قاعدة غرور) و تعليمي (مانند قاعدة مايضمن بصحيحه...) تقسيم مي‏شوند. حال آنچه به ذهن خطور مي‏كند اين است كه مرسلة مذكور نه روايت بلكه قاعدة مصطاده از كلام و فعل رسول خدا(ص) و حضرت علي(ع) بوده است. لذا صدوق يك بار اين حديث را به پيامبر اكرم(ص) و بار ديگر به حضرت اميرالمؤمنين علي(ع) نسبت مي‏دهد. همچنين به همين دليل، اثري از اين عبارت در جوامع روايي ديگر مثل استبصار و تهذيب و كافي نيست.

آنچه اين برداشت ـ مصطاده بودن قاعدة درأ ـ را تقويت مي‏كند، حديثي است كه مرحوم شيخ حر عاملي از كليني و شيخ طوسي بدين شرح نقل مي‏كند. امام باقر(ع) فرمود:

انّ علّياً (ع) اتي بامراة مع رجل فجر بها، فقالت استكرهني و الله يا اميرالمؤمنين فدرأ عنها الحد، و لو سئل هولاء عن ذلك لقالوا لا تصدّق، و قد والله فعله اميرالمؤمنين(ع). (عاملي، همان: 110)

مشابه اين حديث به شكل ديگر و در قالب داستاني معروف و مشهور از اميرالمؤمنين(ع) نقل شده است. (همان: 111 ـ 112) حال مشاهده مي‏كنيم مرحوم صدوق كه روايت قاعدة درأ را در من لايحضره الفقيه به پيامبر(ص) نسبت داده، در مقنع با نسبت دادن آن به حضرت علي(ع) اين‌گونه مي‏نويسد:

و ان اخذت امراة مع رجل قد فجر بها فقالت المراة استكرهني، فانه يدرأ عنها الحدّ به لانّها قد اوقعت شبهة و قال اميرالمؤمنين(ع): ادرئوا الحدود بالشبهات. (مرواريد، 23: 10)

شايد ملاحظة اين مجموعه، اين معنا را تقويت كند كه قاعدة درأ قاعده‌اي اصطيادي و برگرفته از مجموع روايات است نه اينكه عين الفاظ آن از معصومان(ع) صادر شده باشد.

پنجم. پذيرش حد عقلايي براي قاعدة درأ

به نظر مي‏رسد كه در قاعدة درأ نه بايد افراط نمود و نه بايد تفريط كرد، بلكه بايد حد عقلايي آن را پذيرفت؛ حدي كه مي‏توان گفت مستفاد از ادله است.

افراط در قاعدة درأ به گونه‏اي كه هر نوع شبهه‏اي ساقط كنندة مجازات باشد، صحيح نيست. پيش‌تر گفتيم كه مفاد قاعدة درأ بي‌اعتنايي به ساير ادله، همچون ادلة عدم معذوريت جاهل مقصر ملتفت، نيست. اگر قاعدة درأ به اين كليت كه گاه ادعا شده است وجود داشت، ديگر معنا نداشت كه انكار پس از اقرار به حد جز در حد رجم پذيرفته نشود، زيرا چه بسا انكار، باعث شبهة قاضي در اصل ارتكاب حد مي‏شود؛ همچنين ديگر نبايد در اجراي حد تعجيل نمود، زيرا چه بسا تأخير باعث روشن‏تر شدن وضعيت و در نهايت ايجاد شبهه و سقوط حد مي‏گردد، در حالي كه يكي از قواعد باب حدود قاعدة «لا تأخير في حد» است.

از سوي ديگر نبايد در قاعدة درأ راه تفريط را پيش گرفت و در هيچ موردي به سقوط حد قائل نشد، زيرا پيامبر(ص) فرمود: اگر قاضي در عفو كردن اشتباه كند، بهتر از آن است كه در مجازات كردن اشتباه كند. پس ‏بايد حد عقلايي آن را پذيرفت. اين حد عقلايي با توجه به جرم حدي و اينكه از زمرة حق الله است يا حق الناس و نيز براساس شبهه‏اي كه براي قاضي يا متهم پيدا شده و با توجه به شرايط و وضعيت هر پرونده متفاوت مي‌شود و در يك جمله قابليت آن را ندارد كه تحت ضابطه و قاعده واقع شود و يك كار قضايي است. مدعا اين است كه همين حد عقلايي نيز از روايات استفاده مي‏شود.

در توضيح اين نكته مي‌گوييم: در روايات در مواردي به صرف وجود شبهه، به سقوط حد حكم نشده است. مثلاً در روايات، دربارة كسي كه مرتكب شرب خمر شده و ادعاي جهل به حرمت كرده، آمده است كه بايد او را به ميان مسلمانان ببرند تا روشن شود آيا كسي آية حرمت شرب خمر را براي او تلاوت كرده است تا جهلش ثابت شود و عذرش مسموع گردد يا خير. (عاملي، همان: 33) يا در روايت صحيحة يزيد كناسي خوانديم كه عذر جهل به لزوم عده پذيرفته نيست. به نظر مي‏رسد اينكه در اين روايات، صرف ادعاي جهل به احكام عذر محسوب نشده است، مورد پذيرش عقلا نيز هست. به عبارت ديگر، ميزان عقلايي آن است كه به صرف ادعاي جهل حد را ساقط ندانيم، بلكه اگر علم مرتكب ثابت نشد، آن‌گاه حد را ساقط بدانيم. شايد به همين دليل است كه بسياري از فقها عقيده دارند كه مفاد روايت صحيحة يزيد كناسي، عدم استماع دعوي جهل است نه اينكه حتي اگر آن زن بتواند واقعاً جهلش را ثابت نمايد، حد بر وي جاري شود. (حكيم، 1404: 230؛ تبريزي، 1417: 20 ـ 21؛ مكارم شيرازي، همان: 36 و 50) به علاوه، در روايتي (عاملي، همان: 239) بيان شده و فقها (خويي، همان: 276) نيز حكم كرده‏اند كه اگر يك نفر به شرب خمر و ديگري به قي كرن خمر شهادت دهد، حد جاري مي‏شود، زيرا «ما قاءها حتي شربها». ثبوت حد در اين مورد نيز مطابق موازين پذيرفته شدة عقلاست.

جدا از روايات فوق، در برخي از روايات با وجود شبهه به سقوط حد حكم شده است. صحيحة ابي عبيده (عاملي، همان: 110) و صحيحة حلبي (همان: 262) از آن جمله‌اند كه پيش‌تر به آنها اشاره كرديم. به نظر مي‏رسد كه برداشتن حد زنا و سرقت از دو متهم مزبور، حد عقلايي قاعدة درأ است، زيرا در مورد روايت اول، مدعي اكراه زن است و او قسم ياد كرده است و نمي‏توان از زن انتظار داشت كه در آن شرايط زماني و مكاني خاص، شاهدي بر اكراه داشته باشد. همچنين نمي‏توان در نقض ادعاي زن چنين گفت كه اگر زن صادق باشد، بايد روي بدن مرد زاني جاي خراشيدگي ناخن زن و امثال آن باشد، زيرا چه بسا اكراه، مادي نبوده بلكه معنوي بوده است.* همة اينها دست به دست هم مي‌دهد و براي قاضي در اصل تحقق زناي مطاوعي ايجاد شبهه مي‏كند. شبهه نيز آن چنان قوي است كه با وجود اصل اختياري بودن اعمال، قابل رفع نيست و لذا حد برداشته شده است.

از سوي ديگر، در روايت دوم هم مي‏بينيم كه گرچه با اصل عدم هبه، مي‏توان سرقت را احراز و حكم به اجراي حد آن نمود، حضرت(ع) چنين حكم نكردند، چرا كه احتمال صدق مدعي داده مي‏شود. به علاوه، حضرت نفرمود حد ساقط مي‏شود مگر اينكه صاحب لباسها ادعاي سرقت كند، بلكه فرمود مگر اينكه صاحب لباسها بينه‏اي بر سرقت بياورد. علت آن است كه اگر به صرف ادعاي سرقت از سوي مالك، حد سرقت به كمك اصل عدم هبه ثابت مي‏گرديد، اين بهانه‏اي مي‏شد تا عده‏اي به منظور پرونده‏سازي براي دشمنانشان، چيزي را به آنها هديه كنند و سپس ادعاي سرقت نمايند.

خلاصه آنكه جمع عرفي مقبول ميان آن دسته از روايات كه بر اجراي حد دلالت دارند و آن دسته از روايات كه بر سقوط حد تأكيد مي‏كنند، اين است كه نگاه به قاعدة درأ عقلايي باشد و اين قاعده تا حد عقلايي پذيرفته شود. شايد به همين علت است كه فقها در موارد متعددي با وجود شبهه، به سقوط حد حكم نكرده‏اند، يعني با قاعدة درأ برخوردي عقلايي داشته‏اند و آن را خارج از حد عقلايي نپذيرفته‌اند. به همين جهت است كه صاحب رياض معتقد است اگر عبد ادعا كند كه از سوي مولايش به لواط اكراه شده است، ادعايش پذيرفته مي‏شود، ولي اگر مولا ادعاي اكراه كند، سخن او مسموع نمي‏افتد. (طباطبايي، همان: 498)

در پرونده‏اي مردي كه قبلاً متهم به رابطة نامشروع با خواهرزنش (خانم ز) بوده، خواهر زن ديگرش (خانم ف) را اغفال مي‌كند، از غرب كشور به تهران مي‏آورد و او را صيغة 99 ساله مي‏نمايد و به كرّات، چه در تهران و چه در محل سكونتش، با وي همبستر مي‏شود. مرد پس از دستگيري مدعي مي‏شود كه از حرمت ازدواج دائم با دو خواهر اطلاع داشته، اما از اينكه اين كار با عقد موقت هم حرام است، اطلاعي نداشته است. دادگاه او را به رجم محكوم مي‏كند. پرونده در ديوان عالي كشور مطرح مي‏شود و در آنجا برخي بحث شبهه و قاعدة درأ را مطرح مي‏كنند. اما يكي از قضات ديوان عالي كشور در اين مورد مي‏گويد:

نظر دادگاه [مبني بر رجم متهم‏] در اين زمينه صحيح است و شبهه كه به نظر اعضاي محترم شعبه ديوان عالي كشور رسيده مورد نخواهد داشت. چون شبهه بايد شبهه عقلائيه باشد تا بتوان درأ حد نمود. لازم مي‏دانم در اين زمينه به اطلاع برسانم كه در زمان حيات مرحوم آيت‏الله گلپايگاني بنده به محضر ايشان رسيدم و بعضي از شبهاتي را كه گاهي عنوان مي‏شود مطرح كردم، فرمودند: اين‌گونه امور شبهه محسوب نمي‏شود؛ شبهه‏اي موجب درأ حد است كه عقلائي و عرف‏پسند باشد. شبهاتي از اين قبيل جز تعطيلي حدود الهي ثمر ديگري نخواهد داشت. (ادارة وحدت رويه و نشر مذاكرات هيات عمومي ديوان عالي كشور، 1380: 371)

بجاست اين گفتار را با اين صحيحه به پايان بريم:

لو انّ المراة اذا فجرت قالت لم ادر او جهلت ان الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحدّ اذاً لتعطلت الحدود. (عاملي، همان: 125)

گفتار چهارم. قاعدة درأ و نظام حقوقي ـ قضايي ايران‏

تا كنون قاعدة درأ را در فقه اماميه بررسي كرديم. اما براي اينكه بدانيم قاعدة درأ در نظام حقوقي ـ قضايي ايران چه جايگاهي دارد، بحث را در دو قسمت پي مي‏گيريم. ابتدا انعكاس اين قاعده را در قوانين موضوعه (الف) و سپس استناد به آن را در آراي دادگاهها (ب) بررسي مي‏كنيم.

الف. قاعدة درأ و قوانين موضوعه‏

قاعدة درأ خود به صورت يك مادّه در قوانين جلوه نكرده است، اما مبناي برخي از مواد، هم در زمينة شبهة متهم و هم در زمينة شبهة قاضي، است.

در زمينة شبهة متهم، تبصرة 1 مادّة 82* قانون حدود و قصاص مصوب 1361، جهل تقصيري بسيط را عذر محسوب نمي‏كرد، اما اين تبصره در قانون مجازات اسلامي 1370 حذف گرديد. اكنون مي‏توان گفت كه اين جهل عذر محسوب مي‏شود، به ويژه اينكه قانون‌گذار در مواد متعددي ثبوت حد زنا و شرب مسكر و سرقت را منوط به علم مرتكب به حكم و موضوع دانسته است. مواد 63، 64، 65، 166 و 198 از آن جمله‌اند.

 در مورد شبهة قاضي نيز قانون‌گذار در مواردي به سقوط حد نظر داده است. مثلاً مادّة 66 قانون مجازات اسلامي مقرر مي‏دارد: «هرگاه مرد يا زني كه با هم جماع نموده‏اند ادعاي اشتباه و ناآگاهي كند، در صورتي كه احتمال صدق مدعي داده شود، ادعاي مذكور بدون شاهد و سوگند پذيرفته مي‏شود و حد ساقط مي‏گردد.» و مطابق مادّة 67: «هرگاه زاني يا زانيه ادعا كند كه به زنا اكراه شده است، ادعاي او در صورتي كه يقين بر خلاف آن نباشد قبول مي‏شود.» تبصرة 1 مادّة 166 هم حاكي از آن است كه اگر شرابخوار مدعي جهل به حكم يا موضوع باشد و صحت دعواي وي محتمل باشد، محكوم به حد نخواهد شد. مادّة 173 اين قانون هم اشعار مي‏دارد: «اقرار يا شهادت در صورتي موجب حد مي‏شود كه احتمال عقلايي بر معذور بودن خورندة مسكر در بين نباشد.»

در نهايت بايد به مادّة 194 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 اشاره كرد كه در مورد متهمي كه اقرار به ارتكاب جرمي نموده است، به دادگاه اجازة مبادرت به صدور راي مي‏دهد، به شرط اينكه: «اقرار او صريح و موجب هيچ گونه شك و شبهه‏اي نباشد و قراين و امارات نيز مؤيد اين معني باشند.» به هر حال مناسب است قانون‌گذار به جاي پراكنده گويي، به قانون‌گذاري قاعدة درأ در يك مادّة مستقل اقدام نمايد.

ب. قاعدة درأ و آراي محاكم‏

استناد به قاعدة درأ در آراي دادگاهها و شعب ديوان عالي كشور و نيز هيأت عمومي ديوان عالي كشور بسيار به چشم مي‏خورد. متأسفانه با مطالعة آراي محاكم و شعب ديوان عالي كشور، گاه ديده مي‏شود كه قضات در استناد به قاعدة درأ افراط ورزيده‏اند و با وجودي كه ظواهر پرونده حاكي از مجرم بودن متهم است، به اندك شبهه‏اي حد را ساقط دانسته‏اند و با قاعدة درأ برخورد عقلايي نكرده‏اند.

افراط در قاعدة درأ و سقوط حد به اندك شبهه و نيز افراط در اصل برائت و اصل احتياط، گاه موجب صدور آرايي شده كه تعجب‏آور است و باعث سلب اعتماد مردم به دستگاه قضايي مي‏گردد. به نمونه‏هاي زير توجه كنيد.

در اين پرونده آقاي... و دوشيزه... متهم‌اند به زناي محصن و غير محصن. متهمه اظهار مي‏دارد: روزي به مغازة متهم رفتم و به من گفت مي‏خواهم با شما ازدواج كنم فكر بكن بعد جواب بده كه من بعد از مدتي به او گفتم شخص ديگري براي خواستگاري من آمده بوده، راضي نبودم ولي پدر و مادرم به اجبار قصد اين كار را داشتند. من در تاريخ 25/3/68 به او مراجعه نمودم، به او گفتم قصد ازدواج با او را دارم و لذا براي نجات از خواستگار مرا فراري دهد كه در هنگام فرار دستگير شديم، ضمناً اين عمل را هم انجام داده‏ايم. ضمناً هر دو متهم با هم ازدواج نموده‏اند كه سند آن ضميمه است. دادگاه پس از تشكيل جلسه و بررسي محتويات پرونده و اقرار صريح متهمين، بزه انتسابي را محرز دانسته است. (بازگير، 1375: 141 ـ 142)

شعبة ديوان در نقض رأي دادگاه در پروندة فوق چنين اظهار داشته است:

با توجه به محتويات پرونده... در رابطه با زنا، نظر به اينكه طرفين از ابتدا قصد ازدواج داشته‏اند و اظهار ندامت نموده‏اند و حسب نظر برخي از فقها عظام نكاح به صورت فارسي مورد تصديق هست، حتي بعضي از بزرگان نكاح معاطاتي را صحيح دانسته‏اند، اجراي حد زنا نسبت به هر دو مشكل و مورد شبهه است و الحدود تدرأ بالشبهات لذا راي صادره نقض مي‏گردد. (69/5681/26). (همان: 142)

روشن است كه اگر جايي نكاح معاطاتي رخ دهد و طرفين به حليت عملشان اعتقاد داشته باشند، زنا صورت نگرفته و يا اگر هم مطابق نظر كساني كه نكاح معاطاتي را كافي نمي‏دانند صورت گرفته باشد، به علت جهل به حرمت استحقاق عقوبت ندارد. ولي پروندة مذكور اين‌گونه نيست. اولاً، اظهار ندامت و پشيماني متهمين حكايت از آن دارد كه عملشان جرم بوده و آنها هم از آن مطلع بوده‏اند. پشيماني در جايي است كه شخص به قبح و زشتي و حرمت عملش آگاه باشد. ثانياً، اين دو پس از زنا، با همديگر ازدواج كرده و نكاحية رسمي سنددار تنظيم كرده‏اند. ثالثاً، اين دو ادعاي شبهه نكرده‏اند. رابعاً، ادعاي ندامت حتي اگر به معناي توبه باشد، اگر پس از اقرار به جرم باشد، براي حاكم اختيار اجرا و عدم اجراي حد را مي‏آورد نه اينكه حد را به طور كلي ساقط كند و اگر قبل از اقرار به جرم باشد، موجب سقوط مجازات است. همگي اين امور مي‏رساند كه تمسك به قاعدة درأ در اين مورد صحيح نيست.

در پرونده‏اي ديگر، مردي به اتهام لواط به عنف به طور مكرر با نُه نفر و تفخيذ با دو نفر، تحت تعقيب قرار گرفته و به اعدام و شلاق محكوم شده است. شعبة ديوان در نقض رأي دادگاه دلايلي آورده كه يكي از آنها چنين است:

... اما در مورد بزه انتسابي به متهم (لواط)، هرچند بر حكم دادگاه از حيث مباني استدلال و استنباط اشكالي وارد نيست ليكن به لحاظ فاصله زماني ممتد بين بزه ارتكابي و محاكمه متهم چنانچه با بررسي و تحقيق بيشتري علم به توبه وي در آن فاصله حاصل گردد امكان ارفاق وجود دارد. بنا به مراتب مزبور دادنامه صادره از اين حيث قابل تأييد نبوده نقض مي‏شود و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه... محول مي‏گردد. (همان: 152)

مشاهده مي‏كنيم كه در اينجا شعبة ديوان، دادگاه را ملزم به احراز توبه و عدم آن كرده است، در حالي كه براي دادگاه هيچ ضرورت و الزامي وجود ندارد كه توبه و عدم توبة متهم را احراز كند. جرمي صورت گرفته كه مرتكب آن مستحق عقوبت است و اصل عدم توبه است و اگر متهم ابراز مي‏كند كه توبه كرده است، بايد دلايل خود را بيان دارد تا دادگاه در اين باره تصميم بگيرد. بديهي است اگر بخواهيم به اين شيوه (استدلال شعبة ديوان) استدلال كنيم، در هر پرونده‏اي و پس از دستگيري مجرمان و تا مرحلة اقرار و شهادت شهود و صدور حكم، احتمال پشيماني و توبة متهم مي‏رود و در نتيجه ديگر جايي براي اجراي حدود نمي‏ماند. جالب است بدانيم كه در پروندة فوق و پس از نقض رأي دادگاه اول توسط شعبة ديوان، متهم استشهاديه‏اي مبني بر تأييد اخلاقش به امضاي چند نفر مي‏رساند و به دادگاه دوم كه پرونده به آنجا ارجاع شده است ارائه مي‏دهد. دادگاه دوم نيز مانند دادگاه اول به محكوميت متهم حكم مي‏دهد، به اين دليل كه:

استشهاديه‏اي كه اخيراً با امضاي عده‏اي دال بر اصلاح متهم تقديم و ضميمه شده معارض است با تحقيق محلي از نزديكان متهم كه فردي فاسد و شرور و لاابالي و قمارباز و غيره مي‏باشد و واضح است كه استشهاديه اخير كه حاكي از اصلاح او است شرحاً امضا شده، صرف نظر از اينكه ارزش شرعي و قانوني ندارد و با توجه به اين نكته كه زندان اعلام نموده متهم از گذشته خود نادم و پشيمان است در حالي كه زماني كه در جلسه دادگاه كه از متهم سؤال شده توبه كرده‏اي جواب داده من كاري نكرده‏ام كه توبه كنم، نياز به توبه نبوده و مجدداً سؤال شده باز جواب داد كاري نكردم كه توبه كنم و صريحاً نفي انجام توبه را كرده و علي هذا اظهار در زندان مبني بر پشيماني وي خلاف واقع و خلاف صريح گفتار متهم است كه توبه نكرده. با توجه به بيانات فوق و ساير محتويات پرونده، جرم انتسابي از طريق علم محرز است... . (همان: 153)

دادگاه دوم متهم را به صد ضربه شلاق در خصوص تفخيذ و اعدام در خصوص لواط محكوم نموده است. اما شعبة ديوان در خصوص همين پرونده و در نقض رأي دادگاه دوم مقرر داشته است:

بر دادنامه اشكال زير وارد است كه احراز توبه مجرم، ملازم با اقرار او به ارتكاب گناه موضوع پرونده پس از ابراز توبه و ندامت نيست و صرف حصول علم به توبه براي دادگاه ولو از طريق اعلام ديگران از جمله معاشرين مجرم موجب سقوط حد و لااقل ايجاد شبهه در اجراي حد خواهد بود... . (همان: 153)

بديهي است دادگاه دوم نخواسته است كه از توبة مجرم، اقرار به جرم او را كشف كند، بلكه اعلام داشته كه براي دادگاه نه تنها توبة متهم احراز نشده، بلكه توبه نكردن وي احراز شده است و در نتيجه بايد حد جاري شود. به علاوه، اين جملة شعبة ديوان كه «صرف حصول علم به توبه ولو از طريق اعلام ديگران از جمله معاشرين مجرم موجب سقوط حد و لااقل ايجاد شبهه در اجراي حد خواهد بود» جاي تأمل بسيار دارد. وقتي خود متهم اعلام مي‏كند توبه نكرده، زيرا نيازي به توبه نبوده است، اعلام معاشران متهم مبني بر توبة او چه جايگاهي دارد و چگونه مي‏تواند باعث علم دادگاه به توبة متهم شود.*

به هر حال، قاعدة درأ در حد عقلايي آن پذيرفتني است، اما در حد افراط‌گونة آن اصلاً قابل دفاع نيست. اگر قاعدة درأ به صورت افراط‌گونه پذيرفته شود، كمتر موردي پيدا مي‏شود كه بتوان حد را جاري نمود، زيرا به هر حال در هر مورد شك و شبهه‏اي وجود خواهد داشت.

بجاست بحث قاعدة درأ را با اين کلام از مرحوم آيت الله خويي به پايان ببريم که در اکثر موارد ثبوت حد، شبهه وجود دارد (و اگر بنا بر درأ حد به هر شبهه‏اي باشد، ديگر حدي براي اجرا باقي نخواهد ماند). ايشان در تعليل اين حکم که اگر مرتد ادعاي اکراه کند ولي بر صحت ادعايش قرينه‏اي وجود نداشته باشد ادعايش پذيرفته نمي‏شود، مي‏نويسد:

اين نظر خلاف نظر گروهي است که با تمسک به قاعده درأ معتقدند حد با احتمال صدق مدعي اکراه ساقط مي‌شود. ليکن دانستي که اين کبري ]قاعده درأ[ ثابت نشد بلکه روايت مرسله‌اي است که شيخ صدوق(قدس سره) آن را روايت کرده است و گذشت که شبهه‌اي در امثال اين مورد نيست. زيرا بيان کرديم که اگر مراد از شبهه، شبهه واقعي باشد، در اکثر مواردي که حد ثابت شده است شبهه وجود دارد ]و ديگر حدي نبايد اجرا شود[ و اگر مراد شبهه واقعي و ظاهري است، چنين شبهه‌اي در اينجا وجود ندارد؛ زيرا آنچه موجب ارتداد است وجود دارد و مانع که همان اکراه ]در بيان کلمات کفرآميز باشد[ به وسيله اصل ساقط است ]در نتيجه حد بايد اجرا شود[. (خويي‌، همان: 328 ـ 329)

نتيجه

1. هنر قاعده درأ اين است که در مواردي که ادله و اصول اقتضاي مجازات دارند جاري شود و مانع اجراي مجازات شود.

2. عبارت ادرئوا الحدود بالشبهات، متن روايت و قاعده تنصيصي نيست، بلکه قاعده‏اي اصطيادي است.

3. حال که قاعده درأ قاعده اصطيادي است، داراي عموم و اطلاق نبوده، بلکه بايد به قدر متيقن آن عمل نمود.

4. مفاد قاعده درأ بي‏اعتنايي به ادله و اصول نيست. اين قاعده در حد عقلايي قابل پذيرش مي‏باشد.


كتابنامه

1.     ابن حزم، ابومحمد علي، المحلّي، بيروت، دارالفكر، بي‌تا، ج 10.

2.   ادارة وحدت رويه و نشر مذاكرات هيأت عمومي ديوان عالي كشور، مذاكرات و آراء هيأت عمومي ديوان عالي كشور در سال 1377، تهران، اول، 1380، ج‏4.

3.     اردبيلي، سيد عبدالكريم، فقه الحدود و التعزيرات، قم، مكتبة اميرالمؤمنين (دارالعلم مفيد)، اول، 1413 ق.

4.     بازگير، يداللّه، علل نقض آراي كيفري در شعب ديوان عالي كشور، تهران، نشر حقوقدان، اول، 1375.

5.     بجنوردي (موسوي)، سيد محمد، قواعد فقهيه، تهران، ميعاد، دوم، 1372.

6.     تبريزي، ميرزا جواد، اسس الحدود و التعزيرات، قم، اول، 1417 ق.

7.     تبريزي، ميرزا جواد، صراط النجاة، قم، دفتر نشر برگزيده، اول، 1416ق، ج‏1.

8.     جوهري، اسماعيل بن حمّاد، الصحاح، بيروت، دارالعلم للملايين، چهارم، 1407 ق / 1987 م، ج 1 و 6.

9.     حائري، سيد كاظم، القضاء في الفقه الاسلامي، قم، مجمع الفكر الاسلامي، اول، 1415 ق.

10. حكيم، سيد محسن، مستمسك العروة الوثقي، قم، انتشارات كتابخانة آيت الله العظمي مرعشي نجفي، 1404 ق، ج 14.

11. خوانساري، سيداحمد، جامع المدارك، تهران، مكتبة الصدوق، اول، 1394 ق، ج 6.

12. خويي، سيد ابوالقاسم، مباني تكملة المنهاج، قم، دوم، 1396 ق، ج 1.

13. سبزواري، سيد عبدالاعلي، مهذّب الاحكام، دفتر آيت الله العظمي سبزواري، چهارم، 1417 ق، ج 27.

14. سياح، احمد، فرهنگ بزرگ جامع نوين، تهران، انتشارات اسلام، دهم، 1365.

15. صدوق، محمد بن علي بن بابويه، المقنع في الفقه، سلسلة الينابيع الفقهية، ج 23 و 24.

16. صدوق، محمد بن علي بن بابويه، من لا يحضره الفقيه، بيروت، مؤسسة الاعلمي، اول، 1986 م / 1406 ق، ج‏ 4.

17. طباطبايي، سيد علي، رياض المسائل، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، اول، 1422ق، ج 13.

18. طوسي، محمد بن حسن، الخلاف، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، دوم، 1420 ق، ج 5.

19. طوسي، محمد بن حسن، المبسوط، مكتبة المرتضوية، 1351 ش، ج 8.

20. عاملي، حر، وسائل الشيعة، قم، موسسة آل البيت(‏ع)، سوم، 1416 ق، ج 12 و 28.

21. عاملي، زين الدين بن علي (شهيد ثاني)، مسالك الافهام، (چاپ سنگي)، بي‌تا، ج‏2.

22. فاضل لنكراني، محمد، تفصيل الشريعة، كتاب الحدود، قم، مؤلف، اول، 1406ق.

23. فاضل لنكراني، محمد، جامع المسائل، اول، 1375، ج 1.

24. فراهيدي، خليل بن احمد، العين، قم، دارالهجرة، دوم، 1409 ق، ج 1 و 3.

25. قبله‌اي خويي، خليل، قواعد فقه بخش جزا، تهران، اول، سمت، 1380.

26. كريمي جهرمي، علي، الدرّ المنضود في احكام الحدود (تقريرات درس آيت الله گلپايگاني)، قم، دارالقرآن الكريم، 1412 ق، ج‏1.

27. كريمي جهرمي، علي، الدرّ المنضود في احكام الحدود (تقريرات درس آيت الله گلپايگاني)، قم، دارالقرآن الكريم، اول، 1414 ق، ج ‏2.

28. مجلسي، محمدباقر، بحارالانوار، تهران، كتابفروشي اسلاميه، سوم، 1375، ج‏77.

29. محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه بخش جزايي، تهران، مركز نشر اسلامي، اول، 1379، تهران.

30. مرواريد، علي اصغر، سلسلة الينابيع الفقهية، بيروت، موسسة فقه الشيعة، اول، 1410 هـ ، ج 23.

31. مفيد، محمد بن نعمان، المقنعة، سلسلة الينابيع الفقهية، ج 23.

32. مكارم شيرازي، ناصر، انوار الفقاهة كتاب الحدود و التعزيرات، قم، مدرسة الامام علي بن ابي طالب(‏ع)، اول، 1418 ق، ج‏1.

33. مكي، جمال الدين (شهيد اول)، القواعد و الفوائد، قم، مكتبة المفيد، ج 1.

34. نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، تهران، دار الكتب الاسلامية، سوم، 1368، ج‏41. 


* اين مقاله بخشي از پژوهشي است كه نويسنده آن را با نام «قواعد فقه جزايي» و براي پژوهشگاه حوزه و دانشگاه به انجام رسانيده است و هم اينك در مرحلة ويراستاري قرار دارد و در آيندة نزديك به مجامع علمي عرضه خواهد شد. نويسنده بر خود لازم مي‌داند كه از پژوهشگاه حوزه و دانشگاه براي آنكه امكان چاپ اين مقاله را فراهم كرده است، تشكر نمايد.

** پژوهشگر و محقق همكار با پژوهشگاه حوزه و دانشگاه؛ عضو هيأت علمي پژوهشگاه فرهنگ و انديشة اسلامي.

* گفتني است سه مبحث از مباحث قاعدة درأ، يعني ملاك عروض شبهه، آثار اجراي قاعده و نيز قلمرو قاعده، به سبب طولاني شدن مقاله، در اينجا نيامده است.

* خويى، همان، ج 1، ص 233 و 234. ايشان به استناد صحيحة ابي‏عبيده، ادعاى اكراه بر لواط را در صورتى كه احتمال صدق مدعى داده شود، مسموع مى‏داند. اما جالب اينجاست كه ادعاى اكراه را از سوى كسى كه كلمات كفرآميز بر زبان جارى ساخته ولى قرينه و اماره‏اى بر صحت ادعايش وجود ندارد نمى‏پذيرد و مطابق قواعد به اجراى حد حكم مى‏دهد؛ «لتحقق ما يوجب الارتداد وجداناً و المانع ـ و هو الاكراه ـ مدفوع بالاصل.» ر. ك: خويى، همان، ص 329.

* شايد اگر كسى به محلّى، اثر ابن حزم، مراجعه كند، ديگر چنين ادعايي نداشته باشد. او مى‏نويسد: «مسئلة: هل تدرأ الحدود بالشبهات ام لا؟ قال ابومحمد رحمه الله ذهب قوم الى ان الحدود تدرأ بالشبهات فاشدّهم قولاً بها و استعمالاً لها ابوحنيفة و اصحابه ثم المالكيون ثم الشافعيون، و ذهب اصحابنا الى ان الحدود لايحلّ ان تدرأ بشبهة و لا ان تقام بشبهة و انما هو الحق لله تعالى و لا مزيد. فان لم يثبت الحدّ لم يحل ان يقام بشبهة لقول رسول الله(ص): "انّ دمائكم و اموالكم و اعراضكم و ابشاركم عليكم حرام" و اذا ثبت الحدّ لم يحل ان يدرأ بشبهة لقول الله تعالى: "تلك حدود الله فلا تعتدوها." (ابن حزم، بي‌تا: ص 153)

وي سپس سند حديث درأ را بررسى مى‏كند و با نظر منفى چنين مى‏نويسد: «فلمّا اختلفوا كما ذكرنا وجب ان ننظر فى اللفظ الذى يتعلق به من تعلق. اَيصح ام لا؟ فنظرنا فيه فوجدناه قد جاء من طرق ليس فيها عن النبى(ص) نص و لا كلمة و انما هى عن بعض الاصحاب من طرق كلها لاخير فيها... فحصل مما ذكرنا ان اللفظ الذى تعلقوا به لا نعلمه روى عن احد اصلاً و هو ادرئوا الحدود بالشبهات لا من صاحب و لا عن تابع.» (ابن حزم، همان: ص 153 - 154) به نظر مى‏رسد رد قاعدة درأ از سوى ابن‏حزم و ظاهريون، در مواردى است كه اين قاعده بخواهد بر خلاف اصول و ادله شرعى كه مثبت حدند، مسقط حد باشد.

* آيت ‏الله سيدكاظم حائرى سخني دارد كه مى‏توان از آن براى بحث فعلى استفاده كرد. ايشان دربارة اينكه بعضى براى اشتراط اعلميت در قاضى به اين جملة عهدنامه مالك اشتر: «ثم اختر للحكم بين الناس افضل رعيتك فى نفسك» استناد نموده‏اند مى‏نويسد: «على انه لم ‏يعلم كون هذا حكماً شرعياً او حكماً ولائيّاً نافذ المفعول الى الآن اذاً الموقف يناسب ايضاً كونه من تعاليمه(ع) بما هو رئيس الحكومة لمالك الاشتر بما هو منصوب من قبله على مصر.» همان، ص‏67.

* شايد مراد زن در واقع اضطرار بوده و نه اكراه، زيرا او در اثر تشنگي شديد و براي نجات جان خويش تن به زنا داده است. بديهي است كه اين را اكراه نمي‏گويند.

* مطابق اين تبصره: «هرگاه زن يا مردى حرام بودن ازدواج با ديگرى را نداند ولى احتمال حرمت آن را بدهد و بدون تفحص حكم شرعى با او ازدواج نمايد و دخول كند، محكوم به حد خواهد شد.»

* نمونة ديگرى در صفحة 133 و 134 منبع پيشين آمده است.


 منبع : فصلنامه تخصصي فقه و حقوق ـ شماره 6